Handhaving van buitenwettelijke normen

Laatst bijgewerkt op 370 dagen geleden door Hadewych

Toezichthouder AFM richt zich bij zijn werk te veel op het voorkomen van onwenselijk, maar niet per se verboden gedrag, in plaats van toezicht op naleving van wetgeving. Dat stelt advocaat Frank 't Hart in zijn proefschrift over de zorgplicht bij financiële dienstverlening.

't Hart verwijst bij zijn bevindingen onder meer naar de eerder dit jaar gepubliceerde toezichtaanpak van de AFM. Daarin schrijft de toezichthouder zich bij het maken van toezichtkeuzes te baseren op de theorie van Harvard-hoogleraar Malcolm Sparrow. Centraal daarin staan maatschappelijke problemen en niet zozeer wat wel of niet is toegestaan.

In de woorden van 't Hart: 'De AFM bedenkt een bepaald doel en gaat vervolgens, ongeacht of er wettelijk iets geregeld is, aan de slag om dat doel inderdaad te bereiken.' De werkwijze van de AFM leidt er volgens de promovendus toe dat de toezichthouder 'de norm dicteert, gevoelig is voor politieke druk, daardoor niet transparant werkt en dus met zaken komt die door financiële instellingen als een verrassing worden bestempeld'.

Reactie van Aute Kasdorp: het klopt dat de AFM buitenwettelijke normen hanteert, maar die kan ze niet juridisch handhaven. De alternatieven: niets doen en daarmee de klanten van ondertoezichtstaanden in de kou laten staan, of nieuwe wetten en regels maken, zijn allebei weinig aantrekkelijk.

“Van een moderne toezichthouder verwachten we dat hij niet alleen handhaaft, maar ook helpt actuele maatschappelijke problemen in zijn domein aan te pakken, zoals de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid al in 2013 constateerde. Ook verwachten we dat hij zich daarbij niet altijd verschuilt achter een tekortschietende wet. Soms zal dat betekenen: de mensen waarschuwen. Soms betekent het: de wetgever een duw geven en soms betekent het een bank een duw geven. Alleen dan wel transparant en in overleg, graag. En met grenzen.

Nederlandse toezichthouders kunnen veel transparanter zijn over hun buitenwettelijke activiteiten. Uit de data van mijn promotieonderzoek blijkt dat de meeste toezichthouders en inspecties er net als de AFM weleens eigen ‘informele’ normen op nahouden. Daar kunnen zinnige redenen voor zijn. Omdat de wet steeds vaker achterloopt op de maatschappelijke ontwikkelingen bijvoorbeeld. Informele normen zijn dan een stuk sneller aangepast dan wetten.

Alleen heeft niemand goed zicht op deze buitenwettelijke activiteiten. De onderlinge verschillen zijn bovendien groot. Hoe toezichthouders en inspecties omgaan met informele normen en buitenwettelijk toezicht blijkt bijvoorbeeld afhankelijk van het tegengas dat ze hierbij ervaren, en wat deze toezichthouders zelf vinden dat hun taak is: handhaving, bescherming van de geest van de wet, publieke belangenbehartiging, of maatschappelijk regie? De opvatting van een toezichthouder is moeilijk voorspelbaar voor een ondernemer. En al helemaal niet controleerbaar door de rechter of de politiek.”

“Is het niet tijd voor een bredere dialoog over buitenwettelijk toezicht? En daarna — ik durf het bijna niet te zeggen — voor aanvullende normen? Geen normen voor bedrijven dit keer, maar voor toezichthouders en inspecties, om de kaders aan te geven waaraan hun buitenwettelijk toezicht moet voldoen. Informele normen, desnoods. Als toezichthouders maar bij daglicht hun maatschappelijke rol kunnen vervullen. Binnen de grenzen die onze maatschappij daaraan stelt.”

 

Reageren is alleen mogelijk voor aangemelde gebruikers